Il DL Aiuti bis (DL 115/2022) è stato convertito, con modifiche, nella legge n. 142/2022, che entra in vigore il 22 settembre 2022.

In tema di lavoro agile, nel percorso di conversione sono state introdotte due importanti novità agli articoli 23bis e 25bis.

1. Con l’art.  23bis[1] il legislatore proroga con il comma 1 fino al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma 1-ter, del DL n. 24/2022, relativo alle misure in materia di lavoro agile previste in favore dei lavoratori fragili (art. 26, comma 2-bis, del DL n. 18/2020.

Evidenziamo, a questo proposito, che la proroga è relativa ai soggetti indicati nell’articolo 26, comma 2-bis, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, e successive modificazioni) (lavoratori con riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della L. 5 febbraio 1992, n. 104 e lavoratori in possesso di certificazione attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita).

Con il comma 2, la norma proroga, inoltre, fino  31 dicembre 2022, il termine previsto dall’art. 10, comma 2, del DL n. 24/2022 (con riferimento all’art. 90, commi 1 e 2, del DL n. 34/2020) relativo alla previsione secondo la quale i genitori lavoratori dipendenti del settore privato, con almeno un figlio minore di anni 14, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile, anche attraverso propri strumenti informatici qualora non siano forniti dal datore di lavoro, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore e che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione

La proroga prevista nel richiamato comma 2 fa riferimento ai lavoratori dipendenti del settore privato che abbiano almeno un figlio minore di anni 14 (a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa, e che non vi sia genitore non lavoratore) ed ai lavoratori dipendenti, pubblici e privati, che, sulla base delle valutazioni dei medici competenti, siano maggiormente esposti a rischio di contagio dal virus SARS-CoV-2, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possano caratterizzare una situazione di maggiore rischio.

La norma non proroga, invece, la previsione del comma 2 dell’art. 26 del DL 18/2020, ossia quella relativa alla equiparazione della assenza il periodo di assenza dal servizio al ricovero ospedaliero per alcune tipologie di fragilità, oggetto di esplicita richiesta delle parti sociali nel Protocollo del 30 giugno 2022.

2. Con l’art. 25bis[2] viene prorogato fino al 31 dicembre 2022 il termine previsto dall’art. 10, comma 2-bis, del DL n. 24/2022 relativo alla disposizione dell’art. 90, commi 3 e 4, del DL n. 34/2020[3], secondo il quale i datori di lavoro del settore privato comunichino al Ministero del lavoro, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data di cessazione della prestazione di lavoro in modalità agile e che questa modalità di lavoro possa essere applicata dai datori di lavoro privati a ogni rapporto di lavoro subordinato e senza necessità di accordo.

L’applicabilità della procedura semplificata descritta dall’art. 90 del D.L. n. 34/2020 era stata prorogata anche a seguito della cessazione dello stato di emergenza e, da ultimo, il D.L. n 24/2022 ne aveva disposto la efficacia fino al 31 agosto 2022.

La lettura delle due disposizioni introduce alcuni elementi di riflessione.

In vista del superamento del regime semplificato previsto per far fronte all’emergenza pandemica, l’art. 41-bis del D.L. 73/2022 aveva reso strutturale ed obbligatoria, a decorrere dal 1° settembre 2022, la procedura di comunicazione telematica al Ministero del lavoro e delle politiche sociali dei nominativi dei lavoratori e della data di inizio e di cessazione delle prestazioni di lavoro in modalità agile, senza obbligo di allegare l’accordo individuale, la cui stipulazione è comunque richiesta ai sensi della citata legge n. 81/2017.

Le proroghe in esame  modificano nuovamente il quadro normativo di riferimento e introducono una serie di rilevanti conseguenze interpretative ed applicative che riteniamo di poter interpretare come segue:

1. fino al 31 dicembre 2022 “coesistono” due regimi: quello fondato sugli accordi (stipulati a seguito del venir meno del regime semplificato a decorrere dal 1° settembre 2022) e quello della determinazione unilaterale del datore di lavoro (fino al 31 dicembre 2022).

Evidenziamo che la norma non reintroduce il lavoro agile cd unilaterale dopo un periodo di vigenza dell’obbligo dell’accordo, ma proroga retroattivamente – senza soluzione di continuità – l’efficacia della disposizione che contempla tale facoltà. Ne consegue che, anche nel periodo da 1 al 22 settembre, il datore di lavoro avrebbe potuto disporre lo smart work unilaterale e la norma in vigore da oggi “sana” quindi ipotetiche disposizioni unilaterali di smart work, che altrimenti sarebbero state illegittime. Si determina, così, un effetto di continuità rispetto alla normativa eccezionale previgente.

In questo caso, si ritiene che gli accordi stipulati possano restare applicabili, salvo che il datore di lavoro, avvalendosi della facoltà concessa fino al 31 dicembre, intenda modificare l’organizzazione del lavoro (ad esempio, per procrastinare la gestione flessibile della fase di uscita dalla pandemia), così superando (temporaneamente) gli eventuali accordi stipulati ed applicando unilateralmente la modalità del lavoro agile.

Così come si deve ritenere che resti valido un ipotetico (ed improbabile) atto datoriale che, nel periodo 1 – 22 settembre, abbia adottato lo smart work unilaterale senza stipulare l’accordo previsto dalla legge n. 81/2017.

2. Per i lavoratori indicati nell’art. 23bis, per i quali la legge prevede un “diritto” a prestare l’attività lavorativa in modalità agile (art. 90, comma 1, DL 34/2022 e s.m.i.), si ritiene che tale diritto prevalga sull’eventuale accordo nel frattempo stipulato tra impresa e lavoratore, con evidente sospensione dell’accordo e rideterminazione della modalità di esecuzione della prestazione.

Tale diritto, ovviamente, prevale, laddove esercitato, anche sulla eventuale determinazione unilaterale che il datore di lavoro intendesse assumere.

3. Analogamente, per i genitori di figlio infraquattordicenne e per i lavoratori indicati dal medico competente come fragili, si ritiene che il diritto previsto dalla legge prevalga, laddove esercitato, sia sull’accordo eventualmente stipulato nel frattempo sia sulla eventuale determinazione unilaterale da parte del datore di lavoro.