Abbiamo commentato la portata del DL 115/2022 con nota del 22 settembre 2022, evidenziando gli effetti della proroga del regime emergenziale fino al 31 dicembre 2022 per il lavoro agile “unilaterale” e per alcune fattispecie particolari (tra queste, i genitori di infraquattordicenne).

​L’art. 25 ha prorogato fino al 31 dicembre 2022 la procedura emergenziale semplificata di comunicazione telematica dello smart working per i lavoratori del settore privato, senza quindi la necessità di sottoscrizione dell’accordo individuale.

Il Ministero del Lavoro ha precisato che con la procedura emergenziale semplificata potranno essere inviate esclusivamente le comunicazioni di smart working aventi per oggetto periodi di lavoro agile che terminano il 31 dicembre 2022.

Qualora il periodo di lavoro agile prosegua temporalmente oltre il 31 dicembre ovvero nel caso in cui siano stati sottoscritti accordi individuali, i datori di lavoro dovranno utilizzare la procedura ordinaria di cui al D.M. n. 149 del 22 agosto 2022.

Con riferimento allo specifico tema della proroga del diritto al lavoro agile riconosciuto in favore dei genitori con figli infraquattordicenni, ricordiamo che la misura non era stata prorogata dopo il 14 settembre 2020, in quanto successivamente avevano trovato applicazione altre disposizioni che prevedevano il lavoro agile per genitori con figli minori di anni 16 durante il periodo di quarantena obbligatoria, infezione, sospensione dell’attività didattica in presenza – ma è stata ripristinata il 19.05.2022. Nella nostra precedente nota, abbiamo evidenziato che la prosecuzione del riconoscimento di un diritto al lavoro agile, alle condizioni previste dalla legge,  prevale sull’eventuale accordo stipulato tra le parti nel frattempo, in previsione della scadenza del regime eccezionale. Come anche è stato sottolineato che la legittimazione del datore di lavoro a disciplinare unilateralmente il lavoro agile (ai sensi della normativa emergenziale ex art. 90 co. 4 DL 34/20) deve tener conto del diritto dei genitori che versino in questa condizione.

La proroga del diritto al lavoro agile per i genitori di figli infraquattordicenni, dunque, trova la propria fonte giuridica non già nell’eventuale accordo tra le parti ma in un diritto previsto dalla legge.

Allo stesso tempo, come detto,  il legislatore ha anche ritenuto di prorogare anche il lavoro agile cd “unilaterale” (DL 34/2020 art. 90, commi 3 e 4). Ricordiamo che la misura era scaduta il 31 agosto 2022, per cui da quella data era stato necessario disciplinare il lavoro agile mediante gli accordi previsti dalla legge 81/2017 (art. 18).

La lettura combinata di queste due proroghe porta a concludere che, nell’esercizio del proprio diritto di gestire il lavoro agile, il datore di lavoro non potrà non concederlo – secondo le modalità che egli riterrà, nella logica di esigenze organizzative ancora eccezionali – ai lavoratori con figli infraquattordicenni.

Potrà, quindi, restare valida la regolamentazione unilaterale o contrattuale finora in essere, a condizione che non escluda i genitori che versano nella condizione di legge sopra richiamata.

Nessuna norma introduce, infatti, un diritto a svolgere il lavoro agile in modo integrale ed esclusivo, soluzione che contrasterebbe tanto con la previsione della legge ordinaria (che lo configura in alternanza al lavoro in ufficio, posto che la prestazione lavorativa viene eseguita in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno) quanto con il diritto del datore di lavoro di disciplinarne le modalità con misure unilaterali.